Регулирование С (Regulation S) применительно к ЕВ-5 инвестициям с целью приобретения ЕВ-5 визы и грин карты США

Одним из основных требований Иммиграционно-инвестиционной программы США (ЕВ-5 программы), устанавливающей порядок получения инвестиционной визы в США через ЕВ-5 инвестиции, является участие ЕВ-5 инвестора в новом коммерческом предприятии, созданном с целью размещения в нем капитала инвестора и создания рабочих мест. Участие инвестора в таком предприятии должно непременно быть осуществлено через членство в управлении данным предприятием. То есть, если предприятие создано, например, в форме общества с ограниченной ответственностью (LLC), то инвестор должен приобрести доли в уставном капитале данного LLC. Если же коммерческое предприятие представляет собой партнерство с ограниченной ответственностью (LLP), то инвестор должен приобрести статус, как минимум, партнера с ограниченной ответственностью в таком LLP.

Федеральное законодательство США о ценных бумагах (Securities Act of 1933) довольно широко трактует понятие «ценная бумага». И, в частности, осуществление инвестиций через приобретение долей члена LLC или статуса партнера LLP отнесено к ценным бумагам.

Одним из фундаментальных положений Закона о ценных бумагах является требование о том, что продажа ценных бумаг должна быть зарегистрирована в соответствии с Законом, если только такое действие не подпадает под исключение из требования о регистрации. Одним из исключений, используемых эмитентами ценных бумаг для осуществления сделок в рамках ЕВ-5 программы, является Регулирование С.

Регулирование С предусматривает, что регистрационное требование Закона о ценных бумагах не применяется к предложению о покупке и продаже ценных бумаг, если и первое предложение инвестору о покупке, а сама продажа были осуществлены за пределами США. Дополнительно установлено, что сделки в рамках Регулирования С ни при каких обстоятельствах не могут быть осуществлены с гражданами США или лицами, имеющими статус резидента США, даже если все операции были осуществлены за границей.

Толкование требования о совершении сделок за пределами США не представляет большой сложности. Для того чтобы ЕВ-5 инвестирование было осуществлено в рамках Регулирования С, инвестор должен физически находиться на территории, не являющейся государственной территорией США, как в момент предложения о приобретении ценных бумаг, так и в момент заключения инвестором соответствующего соглашения с эмитентом. Например, если потенциальный инвестор находится в США по любой неиммиграционной визе, то эмитент не вправе обращаться к нему с предложением об ЕВ-5 инвестировании в рамках Регулирования С, иначе сделка по приобретению ценных бумаг может быть признана недействительной. Использование в данном случае третьего лица, находящегося за пределами США, с целью пересылки через него информации и документов потенциальному инвестору, также не меняет сути операции, так как в конечном итоге целью является сделка по продаже ценных бумаг лицу, находящемуся в США. А третье лицо в таком случае будет признано агентом инвестора, и его географическое нахождение в момент получения от эмитента документов не повлияет на юридическую конструкцию операции.

Вопрос же о запрете осуществления сделок в рамках Регулирования С с гражданами и резидентами США является более сложным для эмитента в плане определения того, имеет ли лицо, с которым эмитент планирует вступить в сотрудничество, статус резидента США с точки зрения не иммиграционного законодательства, а регулирования обращения ценных бумаг. В этом плане необходимо выделить две группы лиц: те, кто въехал на территорию США по неиммиграционной визе, однако длительно пребывает на ней, и лица, которые когда-то приобрели статус резидента США, но в настоящий момент постоянно проживают за пределами территории этой страны.

В отношении первой группы лиц Комиссия США по ценным бумагам (SEC) пояснила, что определяющим в установлении статуса потенциального инвестора является его миграционное намерение при въезде в США независимо от срока пребывания. Например, если лицо пересекло границу США на основании студенческой визы, предполагающей временное пребывание в стране, то оно не приобретет статуса резидента США для целей применения законодательства о ценных бумагах независимо от срока проживания в США. Поэтому если лицо, имеющее студенческую визу, в какой-то момент находится за пределами США, то эмитент может обратиться к нему с предложением о приобретении ценных бумаг. Однако, хотя срок нахождения потенциального инвестора вне США для соблюдения требований Регулирования С не установлен, если этот срок будет достаточно коротким и очевидно необходимым исключительно для совершения сделки по продаже ценных бумаг, то впоследствии может быть признано, что в действиях как эмитента, так и покупателя имелись признаки недобросовестности с целью обхода требования Закона о регистрации, что может повлечь для ЕВ-5 инвестора негативные последствия.

Что касается второй группы лиц (резиденты США, постоянно проживающие за пределами США), то ситуация является более сложной. Дело в том, что лицо, которое когда-либо приобрело статус резидента США, но впоследствии переехало на постоянное место жительства в другую страну, может фактически утратить такой статус. Но установление такого факта требует тщательного анализа всех обстоятельств. И, безусловно, это большая зона риска для эмитента ЕВ-5 ценных бумаг.

Таким образом, как видно из вышеизложенного, порой применение положений Регулирования С на практике вызывает определенные сложности, которые со всей тщательностью должны быть проанализированы для исключения риска нарушения запрета на совершение сделок с ценными бумагами, не прошедшими регистрацию, и риска невыполнения требований ЕВ-5 программы и, как следствие, недостижения инвестором иммиграционной цели ЕВ-5 инвестирования.